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PROJET DE LOI C-13 : LOI MODIFIANT LE CODE CRIMINEL
(FRAUDE SUR LES MARCHÉS FINANCIERS ET OBTENTION D’ÉLÉMENTS DE PREUVE)^*

Déposé et réputé avoir franchi toutes les étapes du processus à la Chambre des communes le 12 février 2004, le projet de loi C‑13 modifie le Code criminel afin de consolider les mesures d’investigation, de poursuite et de dissuasion relatives à la fraude sur les marchés financiers(1).  Le projet de loi propose de réaliser cet objectif :

Outre les mesures législatives proposées dans le projet de loi C‑13, le gouvernement fédéral a l’intention de former un certain nombre d’équipes intégrées d’application de la loi dans le marché, composées d’agents de la GRC, d’avocats fédéraux et d’autres enquêteurs (p. ex. des juricomptables), qui seront chargées des affaires de fraude sur les marchés financiers.  Basées à Toronto, à Vancouver, à Montréal et à Calgary, ces équipes, qui devraient entreprendre leurs activités d’ici deux ans, travailleront de concert avec les organismes de réglementation des valeurs mobilières et avec les forces de police provinciales et locales.

CONTEXTE

Le projet de loi C‑13 fait partie des mesures prises par le gouvernement fédéral par suite des scandales qui se sont récemment multipliés aux États‑Unis et qui ont affaibli la confiance des investisseurs dans les marchés financiers du monde entier.  Les affaires Enron, WorldCom, Tyco et ImClone ont suscité de multiples appels à la consolidation des normes de gouvernance des entreprises et à une application plus stricte des lois régissant les activités sur les marchés financiers.

Les gouvernements ont réagi en décidant d’améliorer la qualité de la gouvernance des entreprises, d’accroître l’indépendance des vérificateurs, d’accroître la responsabilité des entreprises, de faciliter la surveillance des activités des entreprises par les actionnaires et de sanctionner les fautes par des peines plus sévères.  Les États‑Unis ont été les premiers à prendre des mesures en promulguant la Sarbanes-Oxley Act of 2002(2).  Entrée en vigueur le 30 juillet 2002, cette loi introduit des mesures ambitieuses destinées à accroître la transparence et la responsabilité des entreprises, à améliorer la capacité de surveillance et l’indépendance des vérificateurs, à créer de nouvelles infractions et à punir la fraude par des peines plus sévères.

Au Canada, les gouvernements fédéral et provinciaux (ainsi que les organismes de réglementation des valeurs mobilières) assument de concert la responsabilité de l’exécution des lois relatives aux activités des entreprises et des marchés financiers.  Par conséquent, les deux ordres de gouvernement ont décidé de régler les problèmes de gouvernance et de réglementation soulevés par ces scandales et leurs répercussions sur la confiance des investisseurs.  L’Ontario, par exemple, a promulgué une nouvelle loi et la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario a publié des règles provisoires concernant le rôle et la composition des comités de vérification, l’attestation des états financiers des entreprises par leur président‑directeur général et leur directeur financier et l’exigence pour les sociétés cotées en bourse de faire vérifier leurs états financiers par une entreprise en règle avec le Conseil canadien sur la reddition de comptes.

Dans le discours du Trône prononcé en septembre 2002, le gouvernement fédéral a reconnu qu’il y avait lieu de prendre des mesures pour rétablir la confiance des investisseurs dans les marchés financiers canadiens.  Il s’est engagé à examiner et à modifier les lois fédérales concernées et à renforcer les mesures d’exécution, au besoin(3).  Pour donner suite à cet engagement, le gouvernement a déclaré dans le Budget 2003 qu’il prévoyait « de nouvelles mesures législatives visant à réviser les infractions, à permettre la collecte de preuves ciblées et à signaler la gravité des infractions liées aux fraudes d’entreprise en créant des structures adaptées de détermination de la peine »(4).

Le projet de loi C‑13 est la suite législative que le gouvernement donne à cet engagement(5).

DESCRIPTION ET ANALYSE

   A.  La compétence commune

L’article premier du projet de loi C‑13 modifie la définition de « procureur général » dans le Code criminel pour attribuer au procureur général du Canada compétence commune avec les procureurs généraux provinciaux pour intenter des actions dans certains cas de fraude sur les marchés financiers, notamment ceux prévus aux articles 380 (fraude), 382 (manipulations frauduleuses d’opérations boursières) et 400 (distribution de faux prospectus, états ou comptes) actuels du Code, ainsi qu’en cas de délit d’initié (art. 382.1 proposé).

Selon les renseignements fournis par le ministère de la Justice au sujet du projet de loi, le gouvernement fédéral, dans ce cas, coordonnera le travail avec les provinces en créant des protocoles de poursuite.  Par ailleurs, la participation fédérale à cet égard se limitera aux causes qui « menacent l’intérêt national dans l’intégrité des marchés »(6).

   B.  L’aggravation des peines sanctionnant les délits de fraude

L’article 2 aggrave les peines d’emprisonnement maximales prévues à l’article 380 du Code criminel pour les infractions actuelles de fraude et d’influence sur le marché public, les faisant passer de 10 à 14 ans.

Selon l’article 4, la peine d’emprisonnement maximale pour manipulation des opérations boursières passe de 5 à 10 ans.  La manipulation des opérations boursières (art. 382 du Code) consiste notamment à créer pour des valeurs mobilières un marché qui n’a pas ou guère de rapport avec leur valeur réelle.  Il peut s’agir de ventes fictives (achat et vente, mais aucun changement dans la propriété effective d’une valeur) ou d’ordres liés (bons de commande et de vente d’une valeur, d’importance substantiellement équivalente et à un moment et un prix substantiellement identiques, établis par la même personne ou par deux personnes distinctes).

Le nouvel article 380.1 proposé (art. 3 du projet de loi) prévoit quatre circonstances aggravantes dont les tribunaux pourront tenir compte dans la détermination d’une peine pour fraude :

Si ces facteurs sont présents, le tribunal pourra infliger des peines plus sévères.

   C.  Les nouvelles infractions – Délits d’initié / Menaces et représailles contre des employés

      1.  Délits d’initié

L’article 382.1 du Code, ajouté par l’article 5 du projet de loi, crée de nouvelles infractions concernant les délits d’initiés et la transmission de renseignements confidentiels.

Les délits d’initiés font déjà l’objet d’une interdiction en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions et de lois provinciales réglementant les valeurs mobilières.  L’ajout de cette infraction au Code vise les activités les plus flagrantes qui appellent des sanctions pénales sévères.

Par délit d’initié, on entend généralement l’achat ou la vente de valeurs mobilières basés sur des renseignements non publics importants pouvant influer sur leur prix.  Cette notion englobe également la transmission d’information privilégiée, c’est‑à‑dire la communication de renseignements confidentiels à un tiers au bénéfice de ce tiers ou de l’initié.

Le paragraphe 382.1(4) définit la notion de « renseignements confidentiels » : des renseignements concernant un émetteur de valeurs mobilières ou des valeurs mobilières qui n’ont pas été préalablement divulgués et qui peuvent raisonnablement être considérés comme susceptibles d’avoir une influence sur la valeur marchande ou le prix de ces valeurs.  Les personnes susceptibles d’être poursuivies sont notamment celles qui possèdent de l’information privilégiée pour les raisons suivantes :

L’infraction est punissable par une peine d’emprisonnement maximale de 10 ans.

Selon le paragraphe 382.1(2), la transmission délibérée de renseignements confidentiels à un tiers lorsqu’on sait que celui‑ci risque de l’utiliser pour acheter ou vendre des valeurs mobilières ou la communiquer à d’autres qui échangeront ces valeurs mobilières peut être considérée comme un acte criminel ou une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.  À titre d’acte criminel, la transmission de renseignements confidentiels peut donner lieu à une peine d’emprisonnement maximale de cinq ans.

      2.  Protection des dénonciateurs

Les employés jouent souvent un rôle important dans la dénonciation des délits d’entreprise.  Ceux qui dénoncent des délits ou des actes de corruption risquent cependant d’être rétrogradés ou renvoyés ou de faire l’objet d’autres mesures de représailles.

Pour inciter les employés à se faire entendre dans ces circonstances, certaines dispositions législatives prévoient leur protection contre les représailles.  La protection des dénonciateurs n’est pas un fait nouveau en droit canadien : elle existe dans les lois sur la santé et la sécurité ou sur l’environnement ainsi que dans la Loi sur la concurrence (fédérale).

Le projet de loi C‑13 ajoute une nouvelle dimension à cette protection en créant une infraction pénale d’ordre général concernant les représailles de l’employeur contre les employés qui dénoncent la violation de lois fédérales ou provinciales.

L’article 6 du projet de loi ajoute un nouvel article au Code criminel : l’article 425.1 dispose qu’est coupable d’une infraction criminelle tout employeur, toute personne agissant au nom d’un employeur ou toute personne en position d’autorité qui prend des mesures disciplinaires à l’endroit d’un employé, le rétrograde, le congédie ou prend d’autres mesures portant atteinte à son emploi – ou le menace d’une de ces mesures – pour le contraindre à ne pas fournir de renseignements à des agents d’exécution de la loi sur la perpétration d’une infraction par l’employeur ou par un agent, un employé ou un administrateur de l’employeur.

L’article 425.1 englobe dans l’infraction en question les menaces ou représailles contre un employé qui a déjà fourni ce genre d’information.

Une poursuite intentée en vertu de l’article 425.1 peut prendre la forme d’une mise en accusation ou d’une déclaration de culpabilité par procédure sommaire.  Dans le premier cas, la peine d’emprisonnement maximale est de cinq ans.

Aux États‑Unis, la Sarbanes-Oxley Act prévoit également la protection des dénonciateurs.  Les employés de sociétés cotées en bourse ont le droit d’intenter une action au civil contre des employeurs qui prendraient des mesures de représailles.  Les employés en question peuvent obtenir notamment des dommages‑intérêts compensatoires, une rémunération rétroactive avec intérêts et des dommages‑intérêts spéciaux(7). En outre, cette loi prévoit des peines pour les entreprises ou les particuliers qui, sciemment, dans l’intention de faire subir des représailles, font du tort à une personne, notamment en compromettant son emploi, parce qu’elle a fourni des renseignements véridiques à un agent d’exécution de la loi concernant la perpétration d’une infraction fédérale.  Ce genre de représailles peut entraîner une peine d’emprisonnement maximale de 10 ans et des amendes substantielles(8).

   D.  L’obtention de preuves : ordonnances de communication

L’article 7 ajoute au Code criminel des dispositions qui permettront aux enquêteurs d’obtenir des « ordonnances de communication » pour contraindre des personnes ne faisant pas l’objet d’une enquête (tierces parties) à produire, à un moment et un lieu précis et sous une forme définie, des données ou des documents (ou à rédiger et à produire un document fondé sur des données ou des documents) ayant trait à la perpétration d’une infraction présumée à une loi fédérale.  Ces dispositions sont nouvelles dans le Code, mais la possibilité d’obtenir le même genre d’ordonnance existe déjà sous le régime de la Loi sur la concurrence.

Les ordonnances de communication seront probablement un instrument utile pour les enquêteurs.  Délivrées dans des circonstances semblables à celles qui donnent lieu à des mandats de perquisition, elles peuvent être moins envahissantes, puisque les agents d’exécution de la loi ne sont pas tenus de fouiller les lieux sous le contrôle de la tierce partie.  Par ailleurs, ces ordonnances permettent d’obtenir des renseignements détenus à l’étranger s’ils sont sous le contrôle d’un dépositaire au Canada.  De plus, en précisant le moment et le lieu où les documents doivent être produits ainsi que la forme dans laquelle ils doivent l’être, ces ordonnances peuvent permettre d’accélérer la procédure d’enquête.

L’article 7 prévoit deux types d’ordonnances de communication : les ordonnances générales et les ordonnances particulières.

L’article 487.012 proposé prévoit la production d’une ordonnance de communication générale ex parte pour des données et des documents en la possession d’une tierce partie ou à sa disposition.  Avant de rendre l’ordonnance, le tribunal doit être convaincu qu’il existe des motifs raisonnables de croire :

L’article 487.013 proposé prévoit la production d’une ordonnance de communication particulière ex parte lorsqu’il s’agit de banques et d’autres entités mentionnées à l’article 5 de la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes (en général, d’autres types d’institutions financières et de particuliers qui manipulent des instruments financiers)(9) dans les mêmes circonstances, pour l’essentiel, que la production d’une ordonnance générale.  Ces ordonnances ont cependant trait à la communication de renseignements précis, par exemple le nom ou le numéro de compte d’un titulaire de compte, le statut et le type de compte et la date à laquelle le compte a été ouvert ou fermé.

Avant de rendre une ordonnance de ce genre, le tribunal doit être convaincu qu’il existe des motifs raisonnables de soupçonner :

Comme elles s’appliquent à certains types de renseignements et à un groupe défini d’entités qui ont ces renseignements en leur possession ou à leur disposition, les ordonnances de communication particulières ont un champ d’application plus étroit que les ordonnances générales.  Par ailleurs, les exigences pour l’obtention d’une ordonnance particulière sont moins élevées que celles pour l’obtention d’une ordonnance générale.  Par exemple, pour obtenir une ordonnance générale, il doit exister des motifs raisonnables de croire qu’une infraction a été commise ou est présumée de l’avoir été et que les documents ou données en question permettront d’obtenir des éléments de preuve sur la perpétration de cette infraction.  Par contre, pour obtenir une ordonnance particulière, il suffit qu’il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu’une infraction a été commise ou qu’elle le sera et que l’information demandée facilitera l’enquête.

L’article 487.014 confirme que les agents d’exécution de la loi n’ont pas besoin d’ordonnances de communication pour demander à une personne de fournir volontairement des renseignements que la loi ne lui interdit pas de communiquer.

L’article 487.015 autorise les tierces parties touchées par une ordonnance de communication à demander une exemption au tribunal avant l’expiration de l’ordonnance.  L’exécution de l’ordonnance sera suspendue relativement à l’information en question jusqu’à ce que le tribunal rende une décision définitive concernant la demande.

Les personnes auxquelles s’applique une ordonnance de communication ne peuvent pas refuser de s’y conformer au motif qu’elles pourraient s’incriminer elles‑mêmes en produisant l’information qu’on leur demande.  Toutefois, si une ordonnance exige qu’une tierce partie rédige un document fondé sur des documents ou données existants, ce document ne peut pas servir d’élément de preuve dans une poursuite criminelle ultérieure (sauf en cas de parjure, de production de preuves trompeuses ou de falsification de preuves) contre la personne qui l’a rédigé (art. 487.016).

Les peines prévues pour manquement à une ordonnance de communication sont énoncées à l’article 487.017.  La non‑observation de la loi est sanctionnée par une amende de 250 000 $, une peine d’emprisonnement maximale de six mois ou ces deux peines, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

   E.  Autres dispositions

L’article 8 du projet de loi modifie l’article 487.3 du Code criminel : il prévoit qu’il est possible, au moment où une ordonnance de communication est demandée, d’obtenir une ordonnance interdisant l’accès à toute information touchée par l’ordonnance de communication ou la divulgation de cette information.  Énoncés à l’article 487.3, les motifs pour lesquels il est possible d’obtenir une ordonnance de non‑accès ont trait aux situations qui pourraient subvertir les fins de la justice (p. ex. compromettre une enquête ou l’identité d’un informateur secret ou porter atteinte aux intérêts d’une personne innocente).

Cette modification assujettit les ordonnances de communication aux dispositions qui s’appliquent actuellement aux mandats et autres ordonnances d’accès et de perquisition analogues.  Les demandes d’annulation ou de modification des ordonnances de non‑accès s’appliqueront également dans le cas des ordonnances de communication.

L’article 9 du projet de loi prévoit que ce dernier entrera en vigueur à la date fixée par décret.

COMMENTAIRE

Selon l’ancien ministre de la Justice, qui était responsable du projet de loi C‑46, version antérieure du projet de loi C-13, la mesure législative concrétise les engagements pris dans le discours du Trône de 2002 et dans le Budget fédéral de 2003, et aidera « à mieux détecter, poursuivre et, surtout, dissuader les personnes qui commettent des actes de fraude graves dans les marchés financiers ».

Le projet de loi est la réponse du Canada aux scandales qui, aux États‑Unis, ont sérieusement entamé la confiance des investisseurs dans les marchés financiers.  Ces événements mis à part, cependant, on a longtemps considéré faibles et inefficaces les mesures canadiennes relatives à l’application de la réglementation et à la poursuite des contrevenants en matière de fraudes boursières.  L’adoption de mesures d’application vigoureuses et de peines sévères est donc une façon claire de rassurer investisseurs.

Le projet de loi C‑13 sera jugé à l’aune de la Sarbanes-Oxley Act américaine, dont certains considèrent les dispositions comme la norme de base en fonction de laquelle toute réforme doit être mesurée.

Depuis l’entrée en vigueur de la Sarbanes-Oxley Act, on s’interroge sur l’opportunité pour le Canada d’adopter des règles semblables.  Certains estiment qu’une grande partie de cette loi est valable et utile.  D’autres font valoir que certains de ses aspects sont compliqués et coûteux à mettre en œuvre et constituent une réaction excessive à la série d’événements qui ont précipité son adoption rapide par le Congrès.  Cette critique se limite cependant pour l’essentiel aux dispositions non pénales.

La réaction au projet de loi C-13, et à celui qui l’a précédé, le projet de loi C‑46, est généralement positive.  Beaucoup estiment qu’il sera une mesure de dissuasion importante, qu’il améliorera la qualité de l’application de la loi et qu’il amènera le gouvernement fédéral à jouer un rôle actif dans la prévention de la fraude sur les marchés financiers et la poursuite des contrevenants.

Certains pourraient cependant s’inquiéter de ce que les sanctions prévues par le projet de loi, bien qu’elles soient plus sévères que celles qui sont actuellement en vigueur, ne sont pas suffisamment rigoureuses.