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Le projet de loi C-32, Loi relative à l’abrogation de l’article 159 du Code criminel, a été déposé à la Chambre des communes le 15 novembre 2016 par la ministre de la Justice, l’honorable Jody Wilson-Raybould1.
Ce projet de loi a pour objet d’abroger l’article 159 du Code criminel2 (le Code). Cet article criminalise les relations sexuelles anales, sous réserve de certaines exceptions. Le projet de loi prévoit également un certain nombre de modifications corrélatives visant à retirer la mention de l’article 159 dans différentes dispositions du Code, ainsi que de la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition3 et de la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents4. L’abrogation de l’article 159 est réclamée de longue date par les personnes LGBTABI (lesbiennes, gaies, bisexuelles, transgenres, allosexuelles, bispirituelles et intersexuées) en raison des répercussions de cette disposition sur ces groupes.
Lorsque le Code criminel du Canada est promulgué en 1892, on y trouve le précurseur de l’infraction actuelle relative aux relations sexuelles anales, alors appelée « crime de sodomie ». À l’époque, la sodomie et la bestialité sont regroupées sous la même disposition. Antérieurement, les règles du droit britannique criminalisant la sodomie s’étaient appliquées en la matière, ou des dispositions analogues adoptées dans les lois coloniales successives, suivies par différentes lois fédérales édictées après la Confédération. À l’origine, la sodomie est punissable de mort, bien qu’aucun document n’atteste qu’une telle sentence ait été exécutée au Canada. En 1865, la peine prévue pour la sodomie est remplacée par l’incarcération à vie dans la province du Canada (désormais le Québec et l’Ontario), une disposition maintenue au moment de la Confédération5. Cette peine est par la suite réduite à 14 ans d’emprisonnement en 1955, puis à 10 ans en 1988.
La sodomie ne constitue pas la seule infraction d’ordre sexuel pour laquelle les membres des communautés LGBTABI ayant des rapports sexuels avec un partenaire consentant risquaient d’être inculpés. Parmi ces infractions, mentionnons les « actes de grossière indécence », non définis dans le Code. Le droit criminel et la répression pénale ciblent alors surtout les hommes qui avaient des relations sexuelles avec d’autres hommes plutôt que les femmes qui avaient des activités sexuelles avec des partenaires du même sexe, et les infractions sont à l’origine liées au sexe du contrevenant (p. ex. l’attentat à la pudeur d’une personne de sexe féminin était une infraction distincte de l’attentat à la pudeur d’une personne de sexe masculin)6.
En 1954, le gouvernement britannique met sur pied le Committee on Homosexual Offences and Prostitution (Comité sur les infractions homosexuelles et la prostitution), en partie sous l’effet de la réaction du public à certaines condamnations hautement médiatisées relatives à des « infractions homosexuelles ». En 1957, le comité publie son rapport final, communément appelé « rapport Wolfenden » – du nom du président du comité, Sir John Wolfenden. Le comité conclut que « les actes homosexuels commis dans l’intimité entre adultes consentants ne devraient plus constituer une infraction criminelle7 ». Ce rapport suscite la controverse, et ce n’est qu’en 1967 que la recommandation visant à permettre les activités sexuelles librement consenties entre adultes du même sexe est mise en œuvre à la suite de l’adoption de la Sexual Offences Act 19678 au Royaume-Uni. Ce rapport et la loi qui en a découlé ont eu une grande influence au Canada.
La même année, une affaire portée devant la Cour suprême du Canada – et la réaction qu’elle suscite – donne une nouvelle impulsion en faveur de la modernisation de la loi en ce qui concerne les relations sexuelles anales9. En 1965, Everett George Klippert avait plaidé coupable à quatre chefs de grossière indécence, après avoir été condamné pour des infractions similaires cinq ans auparavant. Lors du procès, deux psychiatres appelés à témoigner estiment que M. Klippert est susceptible de récidiver et de commettre d’autres infractions sexuelles en se livrant à des activités sexuelles avec des hommes adultes consentants, mais sans poser de danger pour les autres (c.-à-d. causer des « sévices ou autres maux » au sens de l’alinéa 659(b) du Code10 en vigueur à ce moment).
Une requête est néanmoins présentée en vue de déclarer M. Klippert « délinquant sexuel dangereux », une désignation n’exigeant pas que le contrevenant soit considéré comme présentant un danger pour les autres, mais seulement qu’il soit jugé susceptible de commettre une autre infraction sexuelle (comme des relations sexuelles anales librement consenties ou des actes de grossière indécence). Une telle désignation entraînait l’incarcération pour une période indéterminée. La Cour suprême du Canada, par une majorité de trois contre deux, a confirmé la déclaration du tribunal inférieur, qui avait désigné M. Klippert comme un délinquant sexuel dangereux, et sa sentence de détention préventive. Cette décision a amené des parlementaires et d’autres personnes à réclamer des modifications au Code11.
En 1967, le ministre de la Justice Pierre Trudeau dépose un projet de loi qui propose, entre autres réformes sociales, la légalisation de différentes activités sexuelles, y compris la « sodomie » dans certaines circonstances. Le projet de loi est mort au Feuilleton en 1968, lorsque les élections sont déclenchées, mais il est présenté de nouveau après que M. Trudeau soit devenu premier ministre. En 1969, le projet de loi est adopté, et a pour effet de modifier le Code pour permettre les relations sexuelles anales librement consenties :
En 1981, l’abrogation pure et simple de l’infraction de sodomie est proposée dans un projet de loi émanant du gouvernement, qui n’a cependant jamais franchi l’étape de l’examen en comité13. Au début des années 1980, deux rapports commandés par le gouvernement fédéral formulent de nouvelles recommandations au sujet des infractions sexuelles touchant la communauté LGBTABI. En 1984, le Comité sur les infractions sexuelles à l’égard des enfants et des jeunes recommande notamment d’abaisser à 18 ans l’âge requis pour consentir à des relations sexuelles anales, de faire passer de 14 à 10 ans la peine maximale d’emprisonnement prévue pour les relations sexuelles anales, et d’abroger la disposition relative à la grossière indécence14. Des recommandations analogues figurent dans le rapport publié par le Comité spécial d’étude de la pornographie et de la prostitution en 198515. La même année, le Sous-comité sur les droits à l’égalité du Comité permanent de la justice et des questions juridiques de la Chambre des communes va plus loin en recommandant l’adoption d’un âge de consentement uniforme pour toutes les activités sexuelles16.
En 1986, sans toutefois retenir l’âge de consentement uniforme suggéré par le Sous-comité sur les droits à l’égalité, le gouvernement adopte une loi intégrant certaines recommandations des deux autres comités17. La disposition sur la grossière indécence est abrogée, tandis que l’infraction de « sodomie » est renommée « relations sexuelles anales » et est dissociée de l’infraction de bestialité. L’âge de consentement pour les relations sexuelles anales est ramené à 18 ans, une limite d’âge qui demeure toutefois plus élevée que celle visant les autres actes sexuels18. Le ministre de la Justice de l’époque, Ramon Hnatyshyn, a expliqué ainsi les raisons ayant conduit le gouvernement à conserver cet âge plus élevé :
Les médecins ont établi que certains types de rapports sexuels entraînent des traumatismes psychologiques ou physiques différents chez les jeunes gens. Les médecins spécialistes ne savent pas encore exactement à quel âge les jeunes gens se fixent quant à leur préférence sexuelle. Bon nombre d’entre eux soutiennent que cette orientation n’est définitive que vers la fin de l’adolescence. Intervient également le risque accru de contracter le Syndrome de l’immunité déficiente acquise (SIDA) ou d’autres maladies transmises sexuellement, par suite des relations anales, étant donné que ces tissus sont plus vulnérables aux lésions physiques résultant de la pénétration19.
Ces arguments sont par la suite repris par le ministère public dans divers procès pour répondre à des contestations constitutionnelles visant l’article 159.
En 2007 et en 2011, le député néo-démocrate Joe Comartin présente des projets de loi visant à abroger l’article 15920. En 2013, Craig Scott, également du Nouveau Parti démocratique (NPD), dépose un autre projet de loi sur le même sujet21. Ces projets de loi n’ont pas dépassé l’étape de la première lecture et sont morts au Feuilleton.
L’article 159 du Code a été déclaré inconstitutionnel à de nombreuses reprises par différentes cours d’appel au pays : en Ontario (1995), au Québec (1998), en Colombie-Britannique (2003) et en Nouvelle-Écosse (2006). Les juges de la Cour fédérale (1995) et de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta (2002) sont également parvenus à la même conclusion22. La décision d’une cour d’appel a force obligatoire dans la province où elle est rendue, mais la décision de première instance ne lie pas les autres juges du même degré de juridiction. Ces jugements n’ont pas force obligatoire dans les autres provinces ou territoires, mais ils peuvent avoir un certain poids à titre d’élément doctrinal (p. ex. les sentences prononcées en Ontario et au Québec ont fait état des décisions rendues en Colombie-Britannique et en Nouvelle-Écosse).
La Cour d’appel de l’Ontario a été le premier tribunal d’appel à déclarer l’article 159 du Code inconstitutionnel, en 199523. Sur les trois juges appelés à se prononcer dans l’affaire R. v. C.M., deux ont conclu que l’article 159 établissait une discrimination fondée sur l’âge, portant ainsi atteinte à l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte)24, ce que la Couronne a admis. La troisième juge, la juge Abella (qui siège maintenant à la Cour suprême), a estimé que cette disposition établissait une discrimination fondée principalement sur l’orientation sexuelle, même si l’âge et l’état matrimonial entraient aussi en jeu (et que tous ces facteurs portaient atteinte à l’article 15). Elle a expliqué :
Toute personne âgée d’au moins 14 ans, mariée ou non, peut consentir à la plupart des activités sexuelles ne constituant pas de l’exploitation sans s’exposer à des conséquences criminelles, alors que nul ne peut consentir à des activités sexuelles anales à moins d’être âgé d’au moins 18 ans ou d’être marié. L’orientation sexuelle est un motif analogue de discrimination interdit par l’art. 15 de la Charte. Les gais et les lesbiennes constituent un groupe historiquement défavorisé, et l’art. 159 viole le par. 15(1) de la Charte parce qu’il défavorise arbitrairement certains individus, en l’occurrence ceux qui font partie d’un groupe historiquement défavorisé – les hommes gais – auxquelles il refuse, tant qu’ils n’ont pas atteint l’âge de 18 ans, un choix qui est offert dès l’âge de 14 ans à ceux qui ne sont pas homosexuels et qui peuvent consentir à diverses formes d’expression sexuelle avec un partenaire avec lequel ils ne sont pas mariés. Les relations sexuelles anales constituent une forme fondamentale d’expression sexuelle pour les hommes homosexuels. L’interdiction de ce type d’actes sexuels à l’art. 159 a donc un effet préjudiciable sur eux. L’article 159 contrevient au par. 15(1) de la Charte sur le fondement de l’orientation sexuelle25.
La Cour a jugé que cette disposition ne pouvait être légitimée par l’article premier de la Charte, qui permet de restreindre les droits garantis par la Charte dans des limites raisonnables dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. L’article 159 a par conséquent été déclaré inconstitutionnel.
L’affaire Halm c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration) concernait une mesure d’expulsion. M. Halm avait été déclaré coupable de sodomie aux États-Unis. Il n’était ni citoyen canadien ni résident permanent. Le sous-alinéa 19(1)c.1)(i) de la Loi sur l’immigration26 interdisait de territoire l’étranger déclaré coupable à l’extérieur du Canada d’une infraction qui, si elle avait été commise au Canada, aurait été passible d’une peine d’emprisonnement maximale de 10 ans. Dans cette affaire, il s’agissait de savoir s’il existait au Canada une infraction comparable à l’infraction de sodomie pour laquelle M. Halm avait été reconnu coupable et qui justifierait son expulsion. Si l’article 159 était déclaré inconstitutionnel, il n’existerait donc pas au Canada de disposition équivalente.
Le juge de la Cour fédérale a conclu que l’article 159 violait l’article 15 de la Charte parce qu’il établissait une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et sur l’âge. Dans cette décision, la Cour a également conclu que l’article 159 ne pouvait être justifié par l’article premier de la Charte et a par conséquent déclaré l’article 159 inconstitutionnel.
Aucune des affaires qui précèdent n’a été portée en appel devant la Cour suprême pour obtenir une réponse définitive qui s’appliquerait à l’échelle du pays. Même si différents tribunaux ont conclu que l’article 159 est inconstitutionnel, des accusations continuent d’être portées en vertu de cette disposition, y compris dans les provinces où elle a été déclarée inconstitutionnelle par la cour d’appel. Par exemple, au Québec, en 2016, un individu a été déclaré coupable en vertu de l’article 159 à la suite d’une négociation de peine27, malgré le fait que cette disposition a été déclarée inconstitutionnelle par la Cour d’appel du Québec en 1998 (dans l’affaire R. c. Roy). Il ne s’agit pas là d’un cas isolé : au total, 69 Canadiens ont été accusés devant des tribunaux pour adultes en vertu de cette disposition en 2014-2015, bien qu’aucune de ces accusations n’ait abouti à une déclaration de culpabilité. Sur les 98 accusations portées en vertu de cette disposition en 2013-2014, sept ont abouti à une condamnation28.
En 2001, un individu accusé en vertu de l’article 159 a poursuivi le procureur général du Canada et d’autres personnes en raison des accusations portées contre lui, qui ont par la suite été retirées. Il a tenté sans succès de plaider que le législateur fédéral avait l’obligation constitutionnelle d’abroger cette disposition pour tenir compte de l’état du droit. Dans cette affaire, le tribunal a conclu qu’il serait superflu de rendre un tel jugement déclaratoire, puisque la disposition avait déjà été jugée inconstitutionnelle par la cour d’appel29.
L’article 159 du Code traite comme une infraction hybride30 le fait d’avoir des relations sexuelles anales avec une autre personne, sauf si l’une ou l’autre des deux exceptions suivantes s’applique :
En outre, les partenaires doivent consentir à l’acte, et ce dernier doit se produire dans l’intimité. Un acte est réputé ne pas avoir été commis dans l’intimité si « plus de deux personnes y prennent part ou y assistent » et s’il est commis dans un endroit public. Lorsque le consentement est extorqué par la force, la menace ou la crainte de lésions corporelles ou est obtenu au moyen de déclarations fausses ou trompeuses quant à la nature ou à la qualité de l’acte ou lorsqu’il ne pouvait y avoir consentement de la part d’un des participants du fait de son incapacité mentale, le participant est réputé ne pas y avoir consenti.
Lorsque l’accusation concerne un acte dont l’un des participants est âgé de moins de 18 ans, le mineur impliqué peut être accusé au même titre que l’adulte. La même règle s’applique si les deux participants sont mineurs.
La peine maximale prévue pour l’infraction à l’article 159 est de 10 ans d’emprisonnement.
L’article premier du projet de loi C-32 abroge l’article 159 afin que les relations sexuelles anales soient désormais traitées comme tout autre type d’activité sexuelle, y compris en ce qui concerne l’âge de consentement. Les relations sexuelles anales non librement consenties pourraient encore faire l’objet d’autres accusations, telles que celles d’agression sexuelle (art. 271 à 273 du Code).
Actuellement, l’âge de consentement pour la plupart des activités sexuelles est fixé à 16 ans. Des exceptions prévoient un âge de consentement moins élevé dans le cas de rapports librement consentis où le plaignant ou la plaignante a 14 ou 15 ans et que l’accusé est de moins de cinq ans son aîné ou, encore, que le plaignant ou la plaignante a 12 ou 13 ans et que l’accusé est de moins de deux ans son aîné31. L’âge de consentement est fixé à 18 ans lorsqu’il y a une relation de confiance, d’autorité ou de dépendance ou lorsqu’une personne exploite un adolescent32.
Outre l’abrogation de l’article 159 du Code, le projet de loi C-32 prévoit, à l’article 4, l’adjonction du nouvel article 156, qui porte sur les infractions historiques et précise ceci :
Nul ne peut être déclaré coupable d’une infraction d’ordre sexuel à la présente loi, dans toute version antérieure au 4 janvier 1983, sauf si l’acte reproché constitue une infraction à la présente loi s’il était commis à la date où l’accusation est portée.
Ainsi, il demeure possible de porter des accusations de « sodomie » ou de « grossière indécence » dans des cas antérieurs d’agressions sexuelles ou d’exploitation sexuelle d’enfants, puisque l’individu est accusé en vertu de la loi en vigueur à la date de l’acte reproché. Cependant, de telles accusations ne pourraient plus être portées contre les participants à un acte sexuel librement consenti et désormais légal.
L’année 1983 retenue dans le projet de loi correspond à l’entrée en vigueur des infractions générales relatives aux agressions sexuelles actuellement prévues par le Code. Avant 1983, les infractions d’ordre sexuel étaient liées au sexe des personnes en cause et au type d’acte commis. Selon le ministère de la Justice, la « sodomie » et la « grossière indécence » sont les principales infractions antérieures à 1983 qui peuvent s’appliquer à certains types d’infractions historiques d’ordre sexuel, perpétrées notamment contre des victimes de sexe masculin33.
Étant donné le retrait de l’article 159 du droit pénal, le projet de loi C-32 prévoit d’autres modifications corrélatives afin de supprimer la mention de cet article dans les dispositions suivantes du Code criminel :
Le projet de loi C-32 apporte également d’autres modifications corrélatives à la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition ainsi qu’à la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents de manière à y supprimer toute mention de l’article 159.
Le projet de loi C-32 n’aborde pas la question de savoir si une suspension du casier judiciaire (une réhabilitation) sera octroyée aux individus qui, par le passé, ont été déclarés coupables de l’infraction de relations sexuelles anales ou des infractions qui l’ont précédée. Le ministre de la Sécurité publique étudie actuellement la question34. Certaines préoccupations ont été exprimées au sujet du risque que la suspension du casier judiciaire d’individus reconnus coupables d’avoir enfreint l’article 159 permette par inadvertance à des auteurs d’agression sexuelle d’obtenir leur réhabilitation35.
* Avertissement : Par souci de clarté, les propositions législatives du projet de loi décrit dans le présent résumé législatif sont énoncées comme si elles avaient déjà été adoptées ou étaient déjà en vigueur. Il ne faut pas oublier, cependant, qu’un projet de loi peut faire l’objet d’amendements au cours de son examen par la Chambre des communes et le Sénat, et qu’il est sans effet avant d’avoir été adopté par les deux chambres du Parlement, d’avoir reçu la sanction royale et d’être entré en vigueur. [ Retour au texte ]
(24 Mo, 209 pages), 2016, p. 23 et 24, 37 et 50 [disponible en anglais seulement]. [ Retour au texte ] (987 ko, 25 pages) », Les Cahiers de droit, vol. 25, no 4, 1984, p. 788. [ Retour au texte ]© Bibliothèque du Parlement