Dans ce résumé législatif, tout changement d’importance depuis la dernière publication est indiqué en caractères gras.
Le projet de loi C-32 : Loi modifiant la Loi sur le mariage civil (titre abrégé : « Loi sur le mariage civil de non-résidents ») a été présenté à la Chambre des communes le 17 février 2012 par l’honorable John Baird au nom du ministre de la Justice et procureur général du Canada, l’honorable Rob Nicholson. Le 18 juin 2013, il a été réputé avoir été lu pour la deuxième fois et renvoyé au Comité plénier, réputé étudié en comité plénier et réputé avoir fait l’objet d’un rapport avec un amendement, réputé adopté à l’étape du rapport tel qu’amendé et réputé lu pour la troisième fois et adopté. Il a également été lu pour la première fois au Sénat le 18 juin 2013.
Selon le communiqué relatif au dépôt du projet de loi, celui-ci modifiera la Loi sur le mariage civil de manière à « rend[re] tous les mariages de couples non résidents célébrés au Canada valides en vertu du droit canadien et [à permettre] aussi à ces couples de mettre fin à leur union s’ils ne peuvent pas obtenir le divorce là où ils vivent 1 ».
La Loi sur le mariage civil 2 (LMC)a été adoptée en 2005 pour étendre par voie législative la capacité juridique de se marier civilement aux personnes de même sexe à travers le Canada, à la suite de l’invalidation, par les tribunaux de la plupart des provinces et d’un territoire, de l’exigence selon laquelle le mariage civil doit être contracté entre deux personnes de sexe opposé 3.
Avant de présenter la mesure législative, le gouvernement fédéral a renvoyé son avant-projet de loi à la Cour suprême du Canada pour que celle-ci se prononce sur des questions relatives à la répartition constitutionnelle des pouvoirs entre les gouvernements fédéral et provinciaux en matière de mariage 4, et aux dispositions en matière d’égalité et de liberté religieuse de la Charte canadienne des droits et libertés 5 (la Charte). La Cour suprême a jugé que le Parlement avait compétence législative pour étendre la capacité juridique de se marier civilement aux couples de même sexe, et que l’intention du gouvernement ne contreviendrait pas à la Charte, mais découlerait de celle-ci 6.
Selon un document d’information publié en 2005 par le ministère de la Justice, le projet de loi créant la LMC « repos[ait] sur l’avant-projet de loi dont a été saisie la Cour suprême du Canada dans le Renvoi relatif au mariage et comport[ait] des modifications corrélatives de huit lois fédérales, afin de traiter également les conjoints de même sexe afin qu’ils puissent se marier civilement et divorcer au Canada 7 ». En vertu de l’une de ces modifications corrélatives, la définition du terme « époux » au sens de la Loi sur le divorce 8 a été modifiée de façon à remplacer « [h]omme ou femme unis par les liens du mariage 9 » par « [l]’une des deux personnes unies par les liens du mariage ». Cette modification avait pour objet de faire en sorte que « les protections de [la Loi sur le divorce] s’appliquent aux couples mariés de sexe opposé et à ceux de même sexe 10 ».
Même avant que le projet de loi créant la LMC soit déposé, on avait déjà constaté que des problèmes pourraient se poser en présence d’un élément d’extranéité relativement au mariage.
Par exemple, selon un document de travail préparé par le ministère de la Justice en novembre 2002, les mariages de personnes de même sexe contractés au Canada « ne seraient probablement valides qu’au Canada puisque, pour l’heure, il n’existe aucun mécanisme juridique reconnaissant ces mariages hors de nos frontières 11 ». Autrement dit, même les citoyens canadiens reconnus comme légalement mariés au Canada ne le seraient peut-être pas ailleurs.
La question de la reconnaissance à l’étranger des mariages de personnes de même sexe contractés au Canada par des couples de non-résidents a commencé à se poser, au moins dès 2006, année où la chambre de la famille de la High Court of Justice à Londres a dû trancher sur la validité, en Angleterre, du mariage d’un couple de lesbiennes originaires de l’Angleterre contracté en Colombie-Britannique. Le président de la chambre de la famille, Sir Mark Potter, a souligné que, tandis que la forme du mariage 12 est généralement régie par la loi en vigueur à l’endroit où le mariage est célébré, la capacité des parties à se marier est généralement régie par la loi en vigueur au lieu de résidence des parties 13. Selon « l’application normale des règles du droit international privé », la capacité des deux femmes de se marier était régie par le droit anglais et, « [l]orsqu’une personne domiciliée en Angleterre a l’intention de se marier ailleurs, mais que les deux parties n’ont pas la capacité de se marier en vertu du droit anglais, le mariage n’est pas reconnu en Angleterre » 14 .
Un article publié dans Lawyers Weekly portant sur les répercussions de cette décision semble indiquer que les couples de même sexe non résidents devraient se renseigner au préalable sur la validité, dans leur pays de résidence, d’un mariage contracté au Canada puisqu’on ne peut s’attendre des célébrants qu’ils soient des experts en droit international privé. La question de savoir si ces mariages seraient valides même au Canada a également été soulevée dans l’article 15.
La question à l’origine du projet de loi C-32 concerne la validité au Canada des mariages de couples de même sexe contractés au Canada par des non-résidents. Le problème a été soulevé lorsqu’un couple non résident de lesbiennes mariées au Canada en 2005 a tenté par la suite d’obtenir le divorce au Canada.
Selon des documents du tribunal accessibles au public, l’une des femmes réside en Floride et l’autre, à Londres. Ni l’une ni l’autre ne pouvait divorcer dans son territoire respectif puisque le mariage n’y était pas reconnu. Les deux femmes ont donc présenté une demande conjointe de divorce au Canada, contestant ainsi l’exigence de résidence d’un an au Canada prévue par la Loi sur le divorce, au motif que cette exigence est constitutionnellement invalide dans leur cas. Leur argumentation faisait valoir que, contrairement aux couples résidents de même sexe, qui pouvaient divorcer au Canada, et aux couples non résidents de sexe opposé, qui pouvaient divorcer dans leur territoire de résidence, elles, en tant que couple non résident de même sexe, ne pouvaient divorcer nulle part dans le monde en raison de l’exigence de résidence d’un an au Canada. Les deux femmes ont fait valoir que cette exigence était discriminatoire, et qu’elles devraient donc avoir droit à une exemption constitutionnelle 16.
Dans sa réponse, le procureur général du Canada a défendu l’exigence de résidence d’un an prévue par la Loi sur le divorce; toutefois, il a également souligné qu’en vertu des règles du droit international privé, les deux femmes ne pouvaient pas divorcer parce qu’elles n’étaient pas légalement mariées, même au Canada :
Pour qu’un mariage soit valide en vertu du droit canadien, les parties au mariage doivent satisfaire à la fois aux exigences de la loi à l’endroit où le mariage est célébré (lex loci celebrationis) au titre des conditions formelles, et à la loi au lieu de résidence du couple quant à leur capacité juridique de se marier.
Dans cette affaire, aucune des parties n’avait la capacité juridique de se marier avec une personne de même sexe en vertu des lois en vigueur dans leur territoire de résidence – la Floride et le Royaume-Uni. Par conséquent, leur mariage n’est pas valide en vertu de la loi canadienne.
Les demanderesses n’étant pas légalement mariées l’une à l’autre, elles ne sont donc pas des « époux » au sens de la Loi sur le divorce; le tribunal n’est donc pas en mesure de leur accorder le divorce puisque du point de vue légal, il est impossible de mettre fin à un mariage qui était nul ab initio [du début] 17.
Même si certains experts auraient affirmé que cet argument était conforme aux « principes bien établis du droit international privé 18 », il a été perçu comme un changement de politiques de la part du Canada à l’égard des couples de même sexe, changement qui pourrait avoir des incidences juridiques pour d’autres couples non résidents de même sexe qui se sont mariés au Canada 19.
Le projet de loi C-32 contient cinq articles. La description suivante porte sur quelques-uns des aspects du projet de loi.
À l’heure actuelle, la Loi sur le mariage civil concerne uniquement le mariage. Puisqu’il aborde également la question de la dissolution du mariage des époux non résidents, le projet de loi sépare donc la LMC en deux parties. L’article 2 du projet de loi ajoute à la LMC l’intertitre « Mariage », qui précèdera la partie 1 de cette loi, c’est-à-direles dispositions relatives au mariage.
L’article 3 du projet de loi ajoute l’article 5 à la LMC. En vertu du paragraphe 5(1) proposé, le mariage célébré au Canada qui serait valide au Canada si les époux y avaient leur domicile est valide pour l’application du droit canadien, même si les époux ou l’un d’eux n’ont pas la capacité de contracter le mariage en vertu du droit de leur lieu de domicile respectif. Comme il a été mentionné précédemment, la capacité des époux de se marier est habituellement tributaire du droit en vigueur à leur lieu de domicile, mais le paragraphe 5(1) se substituerait à cet aspect du droit international privé pour autant que les époux aient la capacité de se marier au Canada. Or, cela ne toucherait à la validité du mariage que pour l’application du droit canadien; il se pourrait que le mariage ne soit toujours pas reconnu dans le territoire de résidence des époux 20.
Le paragraphe 5(2) dispose que le paragraphe 5(1) :
s’applique rétroactivement à tout mariage qui aurait été valide en vertu du droit applicable dans la province où il a été célébré, n’eût été l’absence de capacité des époux ou de l’un d’eux de le contracter en vertu du droit de l’État de leur domicile respectif.
Cette disposition semble avoir pour objet de faire en sorte que les mariages entre personnes de même sexe non résidentes qui ont déjà été célébrés au Canada soient considérés comme valides pour l’application du droit canadien.
L’article 3 ajoute aussi le paragraphe 5(3), qui vise les ordonnances annulant le mariage ou accordant le divorce qui ont déjà été rendues au Canada ou à l’étranger. En vertu du paragraphe 5(3), ces ordonnances seront réputées avoir dissous le mariage, pour l’application du droit canadien, à compter de la date de leur prise d’effet.
L’article 4 du projet de loi crée la partie 2 de la LMC, intitulée « Dissolution du mariage des époux non-résidents », qui, selon le sommaire du projet de loi :
établit […] une nouvelle procédure de divorce qui permet aux tribunaux canadiens d’accorder le divorce aux époux non-résidents qui résident dans un État où le divorce ne peut leur être accordé parce que la validité de leur mariage n’y est pas reconnue.
Le paragraphe 7(1) proposé de la LMC fixe trois conditions à remplir pour qu’un divorce puisse être accordé en vertu de cette même loi :
a) il y a échec du mariage comme l’établit le fait que les époux ont vécu séparément pendant au moins un an avant la présentation de la demande;
b) au moment de la demande, aucun des époux ne réside au Canada;
c) chacun des époux réside – et, pendant au moins un an avant la présentation de la demande, a résidé – dans un État où le divorce ne peut être accordé parce que la validité du mariage n’y est pas reconnue.
En vertu de l’alinéa 7(1)a) proposé de la LMC, l’« échec du mariage » peut être établi uniquement sur la base de la séparation pendant un an. Cette disposition est plus limitative que l’article 8 de la Loi sur le divorce, où l’ « échec du mariage » peut également être établi dans les cas d’adultère ou de cruauté 21.
La deuxième condition (al. 7(1)b) proposé) semble indiquer que si l’un des époux réside au Canada, la demande de divorce devrait plutôt être établie en vertu de la Loi sur le divorce.
Enfin, selon ce que laisse entendre la troisième condition (al. 7(1)c) proposé), si l’un des deux époux réside dans un territoire où le divorce peut être prononcé, la demande de divorce devrait plutôt être présentée devant un tribunal de ce territoire, qui serait mieux en mesure d’entendre la cause compte tenu du facteur de résidence.
Le paragraphe 7(2) proposé de la LMC établit que la demande peut être présentée par les deux époux conjointement ou par l’un d’eux avec le consentement de l’autre ou, à défaut de consentement, sur présentation d’une ordonnance d’un tribunal de l’État où l’un d’eux réside qui déclare que l’autre époux :
a) soit est incapable de prendre des décisions concernant son état civil en raison d’une incapacité mentale;
b) soit refuse son consentement sans motif valable;
c) soit est introuvable.
Le Comité plénier a modifié le paragraphe 7(2) afin de permettre d’obtenir cette ordonnance du tribunal canadien ou étranger compétent.
Toutefois, en vertu du paragraphe 7(3) proposé, si l’époux a été trouvé dans le cadre de la signification de la demande, son consentement est alors requis. Là encore, cette disposition diffère de l’article 8 de la Loi sur le divorce, qui autorise le tribunal compétent à accorder le divorce « sur demande de l’un des époux ou des deux ».
L’article 8 proposé dispose qu’« [i]l est entendu que la Loi sur le divorce ne s’applique pas au divorce accordé en application de la présente loi ». La note marginale de l’article 8, « Aucune mesure accessoire », laisse entendre que cette disposition vise à ce que les demandes de divorce en vertu de la LMC ne touchent pas aux questions telles que la garde et la pension alimentaire versée aux enfants et au conjoint.
En vertu de l’article 9 proposé, « [l]e divorce prend effet à la date où le jugement qui l’accorde est prononcé ».
Cette disposition diffère de ce que prévoit la Loi sur le divorce, selon laquelle le divorce prend effet en règle générale le 31e jour après le prononcé du jugement qui l’accorde, compte tenu du fait que les parties disposent de 30 jours pour interjeter appel (art. 12 et 21).
L’article 9 proposé exige que le tribunal délivre, sur demande, un certificat de divorce. L’article 10 proposé dispose qu’à sa prise d’effet, le divorce accordé en application de la présente loi est valide dans tout le Canada. Enfin, l’article 11 proposé prévoit qu’à sa prise d’effet, le divorce accordé en application de la présente loi dissout le mariage des époux. Ces dispositions sont quasi identiques aux dispositions correspondantes de la Loi sur le divorce (art. 12, 13 et 14).
L’article 4 du projet de loi ajoute à la LMC des dispositions portant notamment sur les tribunaux pouvant instruire une demande de divorce en vertu de cette même loi, et sur les autorités compétentes pouvant établir les règles régissant le processus.
L’article 6 proposé indique quels seraient les tribunaux, dans chaque province et territoire, ayant compétence d’instruire une demande de divorce en vertu de la LMC. Ces tribunaux sont les mêmes que ceux ayant compétence pour instruire une action en divorce et en décider en vertu de la Loi sur le divorce 22.
L’article 12 proposé permet à une « autorité compétente », dans le cas du tribunal d’une province, d’établir les règles de pratique et de procédure de ce tribunal. Cette mesure est similaire à l’article 25 de la Loi sur le divorce. En vertu de l’article 13 proposé, le gouverneur en conseil peut, par règlement, prendre les mesures nécessaires à l’application de la partie de la LMC portant sur le divorce, notamment en vue d’assurer l’uniformité des règles établies en vertu de l’article 12; les règlements visant l’uniformité des règles l’emportent sur celles-ci. Cette mesure est similaire à ce que prévoit l’article 26 de la Loi sur le divorce.
D’une façon générale, il est ressorti des réactions à l’égard du projet de loi dans son ensemble qu’il était juste de laisser les conjoints de même sexe non résidents divorcer au Canada s’ils se sont mariés au Canada 23.
Toutefois, les aspects du projet de loi portant création d’une procédure de divorce distincte de celle prévue par la Loi sur le divorce ont été critiqués. Des observateurs ont notamment laissé entendre qu’il serait problématique, dans les cas où la demande de divorce n’est pas présentée conjointement et n’a pas obtenu le consentement des deux parties, d’exiger une ordonnance d’un tribunal dans un territoire où ne sont pas reconnus les mariages de personnes de même sexe, surtout si l’autorité étrangère est hostile aux couples de même sexe 24. Il semble que le Comité plénier ait tenu compte de cette inquiétude en proposant des amendements qui permettraient d’obtenir cette ordonnance du tribunal canadien ou étranger compétent.
* Avertissement : Par souci de clarté, les propositions législatives du projet de loi décrit dans le présent résumé législatif sont énoncées comme si elles avaient déjà été adoptées ou étaient déjà en vigueur. Il ne faut pas oublier, cependant, qu’un projet de loi peut faire l’objet d’amendements au cours de son examen par la Chambre des communes et le Sénat, et qu’il est sans effet avant d’avoir été adopté par les deux chambres du Parlement, d’avoir reçu la sanction royale et d’être entré en vigueur. [ Retour au texte ]
(676 ko, 24 pages) publiée par Janyce McGregor dans « Same-sex divorce options explored by Harper government », CBC News, 12 janvier 2012. [ Retour au texte ] (415 ko, 10 pages), publiée par McGregor (2012) [traduction]. [ Retour au texte ]© Bibliothèque du Parlement