Dans ce résumé législatif, tout changement d’importance depuis la dernière publication est indiqué en caractères gras.
Le projet de loi S-2 : Loi modifiant la Loi sur les textes réglementaires et le Règlement sur les textes réglementaires en conséquence (titre abrégé : « Loi sur l’incorporation par renvoi dans les règlements ») a été déposé au Sénat et lu une première fois le 22 octobre 2013. Le projet de loi S-2 a déjà été présenté, pendant la 1re session de la 41e législature, sous le nom de projet de loi S-12. Celui-ci est mort au Feuilleton en raison de la prorogation du Parlement le 13 septembre 2013. À l’époque, le Sénat avait déjà adopté le projet de loi S-12, qui devait passer à l’étape de la deuxième lecture à la Chambre des communes.
Selon le sommaire accompagnant le projet de loi déposé, celui-ci modifie la Loi sur les textes réglementaires de la façon suivante :
Le sommaire indique également que le projet de loi S-2 apporte des modifications corrélatives au Règlement sur les textes réglementaires.
Lors de l’étude du projet de loi S-12, le ministre de la Justice de l’époque, l’hon. Rob Nicholson, a indiqué que celui-ci « donne suite aux préoccupations exprimées par le Comité mixte permanent d’examen de la réglementation et vise à offrir la certitude juridique nécessaire à l’utilisation de [l’incorporation par renvoi] 1 ».
La Loi sur les textes réglementaires (LTR)2 énonce les formalités associées à la procédure d’élaboration de règlements. Comme le laisse entendre le Manuel de la réglementation fédérale, il est particulièrement important qu’une procédure existe afin que les règlements soient rédigés et communiqués d’une façon qui permette à la population de bien connaître ses droits et ses obligations, compte tenu de la prolifération des règlements dans les dernières années :
À l’échelon fédéral seulement, il existe près de 3 000 règlements représentant un peu plus de 30 000 pages, comparativement à environ 450 lois correspondant à près de 13 000 pages. De plus, les ministères et organismes soumettent en moyenne à la Section de la réglementation quelque 1 000 projets de règlement par année, alors que le Parlement adopte environ 80 projets de loi par année. L’Administration joue donc un rôle de premier plan dans la création des règles de droit auxquelles sont assujettis les citoyens canadiens3.
La LTR et le Règlement sur les textes réglementaires4 prévoient trois exigences fondamentales applicables à l’élaboration de règlements : l’examen juridique, l’enregistrement et la publication dans la Gazette du Canada.
En règle générale5, aux termes du paragraphe 3(2) de la LTR, tout projet de règle-ment doit être examiné par le greffier du Conseil privé, en consultation avec le sous ministre de la Justice, avant d’être pris, et ce, pour garantir ce qui suit :
Une fois pris, le règlement doit être transmis au greffier du Conseil privé dans un délai de sept jours pour être enregistré (art. 5 et 6 de la LTR)6. Un règlement entre généralement en vigueur le jour de son enregistrement7.
Le règlement doit être publié dans la Gazette du Canada dans les 23 jours suivant son enregistrement (par. 11(1) de la LTR)8. Le guide du Bureau du Conseil privé intitulé Lois et règlements : l’essentiel rappelle que la publication est liée au principe constitutionnel de la primauté du droit : « Le droit doit en effet pouvoir être connu de chacun; il ne peut être secret. Si le règlement n’est pas publié, on ne peut présumer que les personnes visées par lui sont en mesure de connaître les droits qu’il leur accorde et les obligations qu’il leur impose9 ». Le paragraphe 11(2) de la LTR dispose qu’« [u]n règlement n’est pas invalide au seul motif qu’il n’a pas été publié dans la Gazette du Canada », mais aussi que, en règle générale, « personne ne peut être condamné pour violation d’un règlement qui, au moment du fait reproché, n’était pas publié » dans la Gazette du Canada.
La LTR prévoit également que cette forme de législation déléguée doit faire l’objet d’une surveillance parlementaire par renvoi au comité parlementaire « chargé d’étudier et de contrôler les textes réglementaires » (art. 19 de la LTR). Le Comité mixte permanent d’examen de la réglementation est chargé d’examiner les règle-ments en fonction de critères approuvés au début de chaque session parlementaire. Parmi ces critères figure actuellement la question de savoir si le règlement « n’est pas autorisé par les dispositions de la législation habilitante ou n’est pas conforme à toute condition prescrite dans la législation », s’il « n’est pas conforme à la Charte canadienne des droits et libertés ou à la Déclaration canadienne des droits » et s’il « paraît pour une raison quelconque enfreindre le principe de la légalité10 ».
Comme l’explique le document Lois et règlements : l’essentiel publié par le Bureau du Conseil privé, « [l]orsque le Comité [mixte] est d’avis qu’un texte réglementaire pose des difficultés, il en fait part au titulaire du pouvoir réglementaire et lui recom-mande des solutions11 ». Le Comité mixte peut présenter aux deux Chambres du Parlement un rapport contenant une résolution portant abrogation d’un règlement ou d’une partie d’un règlement. Cette procédure de « désaveu » a été ajoutée à la LTR au moyen de modifications adoptées en 2003 et elle a été employée avec parcimonie12.
L’incorporation par renvoi, telle qu’elle est expliquée par John Mark Keyes dans Executive Legislation, « est une technique de rédaction par laquelle un texte législatif […] inclut des éléments (texte, renseignements ou concepts) énoncés ailleurs. Ces éléments sont inclus sans être reproduits dans le texte législatif13 ».
Différents types de contenu se prêtent à l’incorporation par renvoi. À titre d’exemple, un texte législatif peut incorporer par renvoi une de ses propres dispositions, des dispositions tirées d’un autre texte législatif adopté par le même législateur, des textes législatifs d’autres législateurs ou, encore, des textes non législatifs comme des normes techniques ou des accords internationaux14.
De plus, l’incorporation par renvoi peut être « dynamique » ou « statique ».
L’incorporation « statique » ou « figée » renvoie au document tel qu’il existe à ce moment-là. Selon Keyes, « [l]orsque l’incorporation est statique, les modifications apportées au contenu (y compris son abrogation) après son incorporation ne changent rien au fonctionnement de la loi l’incorporant. Celle-ci continue d’incorporer la version originale du contenu, quelles que soient les modifications ultérieures15 ». Autrement dit, il faudra modifier le texte réglementaire pour y incorporer les modifications apportées au document incorporé.
Par contre, l’incorporation dite « dynamique », « évolutive », ou « ouverte » permet d’incorporer automatiquement les modifications apportées ultérieurement au document incorporé.
L’incorporation par renvoi a notamment pour avantage de permettre d’éviter les répétitions : l’autorité réglementaire n’est donc pas tenue de reproduire intégralement le document incorporé. Keyes fait également remarquer que l’incorporation par renvoi peut faciliter l’harmonisation : « C’est particulièrement important lorsqu’il y a lieu d’harmoniser des textes législatifs interjuridictionnels, par exemple pour faciliter des opérations ou activités transfrontalières16 ».
Il y a aussi des inconvénients, notamment le fait que le lecteur doit consulter plus d’une source pour comprendre le texte dans son intégralité et qu’il peut y avoir des frais à débourser pour avoir accès aux documents incorporés s’ils sont protégés par le droit d’auteur. L’accès aux documents incorporés peut aussi présenter d’autres difficultés, quoique Keyes rappelle que la possibilité de créer des hyperliens entre les documents pourrait réduire ce genre de difficulté17. De plus, dans certains cas, les documents incorporés ne sont pas accessibles dans les deux langues officielles18.
En 2007, le Comité mixte permanent d’examen de la réglementation a déposé un rapport où il exprimait son point de vue sur certaines questions concernant le principe de l’incorporation par renvoi. Le rapport commence par une explication de ce principe :
Lorsque le Parlement confère un pouvoir réglementaire, l’autorité réglementante exerce généralement ce pouvoir en rédigeant elle-même le texte du règlement requis. Celle-ci peut aussi décider d’utiliser dans le règlement le contenu d’un document qui existe déjà. Elle a alors le choix d’intégrer le contenu du document en le reproduisant intégralement dans le règlement ou en faisant simplement renvoi au titre du document dans le règlement. Dans ce dernier cas, le contenu du document est alors « incorporé par renvoi » au règlement. La conséquence juridique de l’incorporation par renvoi est que le libellé du document incorporé est intégré au règlement comme s’il y avait été reproduit intégralement. L’incorporation par renvoi d’un document existant n’est rien de plus qu’une technique de rédaction, et l’autorité réglementante peut utiliser cette technique sans y être autorisée par un pouvoir particulier. Ce type d’incorporation par renvoi est alors qualifié de « figé » ou « statique »19.
Le Comité mixte estimait cependant que pour que l’incorporation « dynamique », « évolutive » ou « ouverte » soit justifiée, la disposition habilitante devrait énoncer expressément le pouvoir d’y recourir, par exemple en précisant qu’il est possible de prendre des règlements incorporant par renvoi des documents « avec leurs modifications successives ».
Le Comité mixte expliquait également le principe étayant la distinction qu’il faisait entre l’incorporation « dynamique » et l’incorporation « figée » :
[Les propos précédents] s’inspirent de la règle interdisant la subdélégation (souvent énoncée par la maxime latine delegatus non potest delegare : « le délégataire ne peut pas déléguer à son tour »), qui correspond au principe juridique selon lequel la personne à qui un pouvoir législatif a été délégué ne peut à son tour le déléguer à un tiers, sauf si la loi l’y autorise clairement. Dans le contexte des règlements, cela signifie que l’autorité – qu’il s’agisse du gouverneur en conseil, d’un ministre, d’un office, d’une commission ou d’un autre organisme – à qui la loi confère le pouvoir de prendre des règlements ne peut pas, en l’absence d’une habilitation claire, en déléguer l’exercice à une autre personne ou à un autre organisme. Cela vise à protéger le choix du législateur quant à la personne ou l’organisme qui exercera le pouvoir délégué. La position du Comité [mixte] a toujours été que l’incorporation par renvoi d’un document externe « avec ses modifications successives » dans un règlement équivaut à une subdélégation du pouvoir réglementaire, étant donné que ce sera l’organisme modifiant le document incorporé, et non le titulaire du pouvoir réglementaire, qui déterminera le contenu du règlement20.
Ce pouvoir d’effectuer une incorporation par renvoi dynamique peut découler d’une loi habilitante conférant expressément le pouvoir d’incorporer des documents « avec leurs modifications successives21 » ou par une formulation interprétée comme suffisamment large pour permettre l’incorporation par renvoi dynamique. En particulier, le Comité mixte a soulevé la différence entre le pouvoir de prendre un règlement « concernant » une question et le pouvoir de prendre un règlement « prévoyant » quelque chose :
[…] [S]i l’autorité réglementante se voit accorder le pouvoir de « prévoir » ou d’« établir » des normes de sécurité pour le transport des marchandises dangereuses, les modifications subséquentes apportées au document incorporé devront être intégrées au règlement qui y fait renvoi au moyen de la modification du règlement. En revanche, le pouvoir de prendre des règlements « concernant » les normes de sécurité applicables au transport des marchandises dangereuses est plus large, et un règlement prévoyant l’intégration des modifications subséquentes apportées au document incorporé par renvoi pourrait être considéré comme un règlement « concernant » de telles normes22.
Il a ajouté qu’un projet de loi présenté en 1995, applicable à la réglementation en général et non à des règlements découlant d’une loi en particulier, prévoyait clairement que « [l]’incorporation par renvoi peut viser le document soit dans sa version à une date donnée, soit avec ses modifications successives23 », mais que ce projet de loi ne s’est pas rendu au-delà de la première lecture.
Délaissant la question de savoir si l’incorporation dynamique est autorisée, le Comité mixte s’est ensuite intéressé aux préoccupations associées à l’accessibilité des documents incorporés :
Bien entendu, l’incorporation par renvoi soulève aussi des préoccupations en matière d’accès au droit; en effet, bien que le document incorporé fasse partie du règlement, le texte comme tel n’est pas reproduit dans le règlement. Ces préoccupations sont encore plus vives dans les cas où le document est incorporé « avec ses modifications successives », puisque les justiciables pourront trouver difficile de déterminer avec exactitude la version qui s’applique à une date donnée. Lorsque l’incorporation par renvoi évolutif est permise, des dispositions devraient être prises pour exiger de l’autorité réglementante qu’elle veille à ce que la version à jour du document incorporé, ainsi que toutes ses versions antérieures également incorporées, soient facilement accessibles au public24.
Dans sa réponse au rapport du Comité mixte, le gouvernement n’a pas accepté l’idée que l’incorporation par renvoi dynamique comporte obligatoirement une subdélégation de pouvoirs législatifs, mais il a reconnu que « le recours à l’incor-poration par renvoi pourrait bénéficier de clarifications dans la loi25 ». Pour ce qui est de l’accessibilité des documents incorporés par renvoi, le gouvernement a rappelé que « la primauté du droit exige que la loi soit accessible » et que, dans tous les cas d’incorporation par renvoi, qu’il s’agisse d’un renvoi statique ou dynamique, il « a pour politique de rappeler aux ministères qu’ils doivent assurer l’accessibilité des documents incorporés, non seulement au moment où le document est incorporé mais également tant que le règlement demeure en vigueur26 ».
L’article premier du projet de loi S-2 donne le titre abrégé de la mesure législative : « Loi sur l’incorporation par renvoi dans les règlements ». L’article 2 ajoute les articles 18.1 à 18.7 à la Loi sur les textes réglementaires sous l’intertitre « Incorporation par renvoi ». Enfin, les articles 3 et 4 modifient la version française de la LTR et du Règlement sur les textes réglementaires.
Les modifications les plus importantes apportées par l’article 2 sont abordées ci après.
Le paragraphe 18.1(1) prévoit que le pouvoir de prendre un règlement comporte celui d’y incorporer par renvoi tout ou partie d’un document, soit dans sa version à une date donnée, soit avec ses modifications successives. Cela vise aussi bien l’incorporation statique que l’incorporation dynamique et semble s’appliquer aussi bien aux règlements pris « concernant » une question qu’à ceux « prévoyant » quelque chose, etc. Ce pouvoir est cependant assujetti à la restriction énoncée au paragraphe 18.1(2).
Cette restriction a trait aux documents établis par l’autorité réglementaire, seule ou conjointement avec une personne ou un organisme appartenant à l’administration publique fédérale. Essentiellement, un document établi par l’autorité réglementaire elle-même ne peut être incorporé par renvoi dans un règlement que si l’une des trois conditions suivantes s’applique, à savoir que le document :
L’alinéa 18.1(2)a) semble avoir pour objet de garantir que l’autorité réglementaire ne puisse contourner la procédure régulière prévue par la LTR en attribuant la substance d’un règlement à un document distinct, qu’il incorpore ensuite par renvoi sans avoir à passer par les étapes habituelles de l’enregistrement, de la publication, etc. Cette disposition limite la possibilité d’incorporer par renvoi les propres docu-ments de l’autorité réglementaire à ceux qui fournissent les détails, plutôt que le fond, et aux versions de ces documents qui existent à une date donnée, plutôt qu’aux versions successives.
L’alinéa 18.1(2)b) semble être la plus large des exceptions à cette restriction. Il permet d’incorporer par renvoi tout document « établi par l’autorité réglementaire » qui est « issu de la reproduction ou de la traduction de tout ou partie d’un document établi par une personne ou un organisme autre que l’autorité réglementaire », compte tenu des adaptations quant à la forme et aux renvois destinées à en faciliter l’incorporation. La disposition ne précise pas s’il s’agit d’incorporation statique ou dynamique, ou des deux, mais il semble probable que les deux soient possibles compte tenu de ce qui suit : l’application de l’alinéa 18.1(2)a) est expressément limitée aux documents « dans [leur] version à une date donnée », de sorte que si le Parlement avait eu l’intention de limiter l’application de l’alinéa 18.1(2)b) de la même façon, il l’aurait probablement dit explicitement.
L’exception prévue à l’alinéa 18.1(2)c) semble avoir pour objet de préciser qu’un règlement devrait déjà avoir été assujetti à la procédure régulière sous le régime de la LTR et pourrait donc être incorporé par renvoi sans que le système de surveillance soit compromis. Cette disposition ne précise pas, elle non plus, si l’incorporation peut être statique ou dynamique, ou les deux; toutefois, si le règlement incorporé est modifié ultérieurement, ses modifications devraient elles-mêmes être assujetties à la procédure régulière prévue par la LTR, sans égard à l’incorporation du règlement dans un autre règlement. De la sorte, l’incorporation dynamique du propre règlement de l’autorité réglementaire ne suscitera probablement pas de souci concernant la surveillance ou l’accessibilité.
Le paragraphe 18.1(3) dispose que le pouvoir de prendre un règlement comporte le pouvoir d’incorporer par renvoi « des indices, taux ou nombres » établis par Statistique Canada, la Banque du Canada ou toute personne ou organisme autre que l’autorité réglementaire. À l’instar du paragraphe 18.1(1), ce paragraphe fait explicitement allusion à l’incorporation statique ou dynamique. Cette disposition semble avoir pour objet de répondre aux préoccupations du Comité mixte selon lesquelles le pouvoir de prendre un règlement « prévoyant » quelque chose – des frais, par exemple – n’est pas suffisamment large pour autoriser l’incorporation dynamique d’un indice ou d’un taux établi et redressé par un autre organisme27.
Le paragraphe 18.1(4) élargit le sens de l’expression « autorité réglementaire » pour l’application des paragraphes 18.1(2) et 18.1(3). Si c’est le gouverneur en conseil ou le Conseil du Trésor qui est l’autorité réglementaire, celle-ci comprend alors :
Si un ministre est l’autorité réglementaire, celle-ci comprend alors « tout organisme ou personne – autre que Statistique Canada ou un organisme de normalisation accrédité par le Conseil canadien des normes – dont ce ministre est responsable devant le Parlement ». Cette disposition semble avoir pour objet d’empêcher l’incorporation par renvoi de documents produits sous les auspices du même ministre, quoiqu’elle ne semble pas limiter l’incorporation de documents produits par d’autres ministères et organismes fédéraux.
L’article 18.2 prévoit que les pouvoirs « conférés » par l’article 18.1 « s’ajoutent à tout pouvoir d’incorporation par renvoi que confère la loi habilitante en cause et cet article ne limite pas ce pouvoir ». Il semble qu’il faille entendre ici que, lorsque des pouvoirs plus étroits sont conférés par une loi habilitante en matière d’incorporation par renvoi, l’article 18.1 les élargit et que, lorsqu’ils sont plus larges, il ne les limite pas.
Le paragraphe 18.3(1) impose à l’autorité réglementaire l’obligation de veiller à ce qu’un document, un indice, un taux ou un nombre incorporé par renvoi soit « accessible ». Ce terme n’est pas défini, et le projet de loi ne précise pas comment l’autorité réglementaire doit veiller à l’accessibilité du document (qu’il s’agisse, par exemple, des coûts, des langues officielles ou de l’affichage sur Internet).
Selon le paragraphe 18.3(2), si le gouverneur en conseil ou le Conseil du Trésor est l’autorité réglementaire, c’est alors le ministre responsable devant le Parlement de l’exécution du règlement qui doit veiller à ce que le document incorporé soit accessible.
Selon l’article 18.4, il est entendu que les documents, indices, taux et nombres qui sont incorporés par renvoi dans un règlement « n’ont pas à être transmis pour enregistrement ni à être publiés dans la Gazette du Canada du seul fait de leur incorporation ». Cette disposition semble refléter l’idée que l’un des avantages de l’incorporation par renvoi est que l’on n’a peut-être pas besoin de respecter les exigences officielles de la LTR en matière d’enregistrement et de publication.
La disposition semble aussi permettre la publication des documents ainsi incorporés, tout en précisant que ces documents « n’ont pas à être [...] publiés ». Enfin, l’article 18.4 semble conçu pour résorber une lacune éventuelle concernant les documents incorporés qui devraient, de par leur nature, être assujettis aux exigences de la LTR. Il n’est pas nécessaire d’enregistrer et de publier les documents incorporés pour la seule raison qu’ils sont incorporés par renvoi, mais, s’ils doivent être enregistrés et publiés indépendamment de leur incorporation par renvoi, ils ne sont alors pas exemptés de ces exigences, en vertu de cet article.
L’article 18.6 dispose que :
[a]ucune déclaration de culpabilité ni aucune sanction administrative ne peut découler d’une contravention faisant intervenir un document, indice, taux ou nombre – incorporé par renvoi dans un règlement – se rapportant au fait reproché, sauf si, au moment de ce fait, le document, l’indice, le taux ou le nombre était accessible en application de l’article 18.3 ou était autrement accessible à la personne en cause.
Pour l’essentiel, cette disposition fait que nul ne peut être puni pour avoir enfreint une disposition réglementaire qui ne peut être connue. Pour qu’il y ait culpabilité, le document, indice, taux ou nombre incorporé doit être « accessible en application de l’article 18.3 » – aux termes duquel l’obligation d’accessibilité incombe à l’autorité réglementaire – ou « autrement accessible » à l’intéressé. Comme dans le cas de l’article 18.3, on ne définit pas la notion d’accessibilité et on ne précise pas ce qui est « autrement accessible ».
L’objet de cette disposition est semblable au paragraphe 11(2) de la LTR, qui garan-tit que nul ne peut être reconnu coupable d’avoir enfreint un règlement qui n’a pas été publié dans la Gazette du Canada, à quelques exceptions près.
Selon l’article 18.7, la validité de toute incorporation par renvoi « conforme à l’article 18.1 » qui a été effectuée avant l’entrée en vigueur de celui-ci est « confirmée ».
On semble ainsi vouloir éviter des controverses sur la validité de certaines incor-porations par renvoi antérieures. L’article dit seulement que la validité de ces incorporations est « confirmée », mais ne prétend pas les valider rétroactivement.
Les articles 3 et 4 du projet de loi modifient la version française de la LTR et du Règlement sur les textes réglementaires pour remplacer les diverses occurrences de l’expression « autorité réglementante » par l’expression « autorité réglementaire ». Cela semble être une question terminologique qui ne change absolument rien à l’essence de la Loi.
* Avertissement : Par souci de clarté, les propositions législatives du projet de loi décrit dans le présent résumé législatif sont énoncées comme si elles avaient déjà été adoptées ou étaient déjà en vigueur. Il ne faut pas oublier, cependant, qu’un projet de loi peut faire l’objet d’amendements au cours de son examen par la Chambre des communes et le Sénat, et qu’il est sans effet avant d’avoir été adopté par les deux chambres du Parlement, d’avoir reçu la sanction royale et d’être entré en vigueur. [ Retour au texte ]
(1.1 Mo, 214 pages), 2e éd., 2001, p. 195. [ Retour au texte ] (106 ko, 16 pages) », Statute Law Review, vol. 25, no 3, 2004, p. 181; voir aussi Jacques Desjardins et Josée Legault, « L’incorporation par renvoi dans l’exercice du pouvoir réglementaire à l’échelon fédéral », La Revue du Barreau canadien, vol. 70, no 2, juin 1991, p. 247. [ Retour au texte ]© Bibliothèque du Parlement